汉中市生态环境保护取得新成效

如何评价当下中国的法治状况，需要实事求是的态度和科学精神、科学方法。

之所以有此不同，是因为齐佩里乌斯依然在认识论的层面对待类比，仅将其作为一种技术和方法。3．补充法律漏洞的三种方式补充法律漏洞的方式有三种：其一，法官自由裁量的漏洞补充。

耶林自1870年左右，始渐扬弃从前的治学方法，开始经营独自的目的法学，于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，应受目的律支配，与自然法则系以因果律为基础，有其必然的因果关系，截然不同。他将法解释学与医学、工程学进行比较，认为以往并无医师及工程师，仅有工匠和医生。但在上世纪九十年代，利益衡量论从日本引进，由于其主观适用性较强，法官没有参照适用标准，恣意擅断流行。法学并非纯粹的理论认识活动，而具有实践的性格，含有评价的因素。在利益法学看来，所谓法律，即是法共同体内部互相对抗的物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。

萨维尼主张法律是成长而非固定不变。（七）类型思维理论困境及应对：法官的主观诚信类型一词最早来自于希腊语，在十九世纪后半叶的德国被广泛使用于自然科学与人文科学。[19]四、探寻新的司法理念（一） 对能动司法理念的初步评价能动司法在社会转型时期的中国所承载的社会意义既重大又深远，从宏观上讲，它深刻地影响着当下中国司法的发展方向、路径选择，甚至人们的生活方式和行为准则。

为保持司法有效满足中国这个特定社会需求，不仅需要法官和法学家从司法知识和技术的角度考察司法的案件，也需要不时跳出司法个案、程序和法学理论，从政治、社会和经济等多个角度来考察司法总体态势和社会对司法的要求。我们现在需要做的是，在这种理念的指导下，研究新形势下司法所面临的挑战，完善司法体制，强化司法权威，探索更加有利于实现司法价值的新渠道。社会转型时期的能动司法理念具有较强的政治主导痕迹。[8]特别是出现疑难案件时，全社会普遍关注，司法过程受到监督，能动司法的结果更是社会发展和行为模式的风向标。

能动司法教育人们争取权利、扞卫权利，既启发心智，又教授方法，它告诉人们司法是维护个人权益的重要渠道，有效管用，有力可行。如最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表转配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》确立了情势变更原则，后被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 》所确认。

探寻新的司法理念，必须从我国现阶段的基本国情出发，既要认真研究和吸收借鉴人类法治文明的有益成果，又不能照搬照抄国外的司法制度和司法体制。能动司法到底是自由的保障还是安全的威胁，成为我们在决策开展能动司法时首先要考虑的问题。如果法律规则与现实行为漠不相关，法律的功能就被扭曲了，应当通过塑造规则本身来适应现实需要。我们应当客观评价能动司法理念，承认能动司法的限度，防止能动带来的负面影响。

当代中国正处于大发展、大变革时期，人民群众对司法提出了新要求、新期待：不仅要求保护人身财产安全，还期待保护更为广泛的其他社会权利。司法的审判标准必须紧跟时代的正义。能动司法注重对社会效果的追求，关注社会对法律适用程序和处理结果的认可度，避免出现机械套用法条、强调案件的法理结果而脱离社会公众期待的局面。美国学者Arthur D. Hellman 将区分能动司法好与坏的标准表述为： 一是司法所依据的法律与宪法文本的契合程度。

【注释】[1]王胜俊． 充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展[N]． 人民法院报，2010－01－06( 01) ．[2]顾培东． 司法能动主义的蕴含[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 11．[3]徐显明． 司法改革二十题[J]． 法学，1999，(9) ：11．[4]恩迪科特． 法律中的模糊性[M]． 程朝阳，译． 北京： 北京大学出版社，2010： 234．[5]沈德咏． 司法能动不是盲动必须坚守法律边界[N]． 法制日报，2009－07－28( 03) ．[6]江必新． 能动司法： 依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会[J]． 人民司法，2010，(1) ： 8．[7]王兵． 能动司法： 当代中国司法的必然选择[J]．人民司法． 2010，(11) ： 16．[8]埃尔曼． 比较法律文化[M]． 贺卫方，高鸿钧，译． 北京： 清华大学出版社，2002： 53[9]苏力． 关于能动司法与大调解[J]． 中国法学，2010，(1) ： 7．[10]伯尔曼． 法律与宗教[M]． 梁治平，译． 北京：中国政法大学出版社，2003： 43．[11]姚建宗． 信仰： 法治的精神意蕴[J]． 吉林大学社会科学学报，1997，(2) ： 27．[12]波斯纳． 法律，实用主义与民主[M]． 凌斌，孙国庆，译． 北京： 法律出版社，2005： 76．[13]凯尔森． 法与国家的一般理论[M]． 沈宗灵，译．北京： 中国大百科全书出版社，1996： 307．[14]王胜俊． 能动司法是人民法院服务大局的必然选择[N]． 人民法院报，2009 －09 －01( 01) ．[15]苏力． 关于能动司法[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 10．[16]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 73．[17]郑成良． 法律之内的正义： 一个关于司法公正的法律实证主义解读[M]． 北京： 法律出版社，2002： 101．[18]Arthur D． Hellman． Judicial Activism： The Good，The Bad，And The Ugly[J]． Mississippi College Law Review，2002，(21) ： 47．[19]高其才． 能动司法视野下人民法院社会管理创新思考[J]． 广西政法管理干部学院学报，2010，(6) ： 40－41．[20]徐亚文，李晓奋． 徘徊在规则之治与社会现实之间的当代司法： 对能动司法的理论与实践的若干反思[J]． 中南民族大学学报，2010，(6) ： 37．[21]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 13． 进入专题： 能动司法 社会转型 司法理念 。完善民意沟通机制，深入开展调研，实行派驻社区法官，推行巡回审判，方便群众诉讼，减少当事人的诉讼成本，缓解了人们对司法门难进、脸难看、打官司难的印象。

三是司法对政治机构施加确定义务的程度[18]。案多人少的困难局面要求人民法院用一种更加积极的姿态介入案件的审理，努力提高裁判的效率和效果。

正如最高人民法院院长、首席大法官王胜俊强调的，司法权作为至关重要的执政权，是党领导人民管理国家与社会事务的重要方式，必须服从于党在不同历史时期所确立的根本任务和发展目标[14]。中国司法体制改革的这种螺旋上升趋势，使司法体制改革步入了规则之治——程序之治——能动之治——柔和之治的发展轨迹。但这种司法模式在一些地方缺乏适用性，法官不能高效指挥诉讼，诉讼拉锯战浪费了大量的时间、精力和财力。[4]实践中的一些盲动、乱动的现象足以引发我们对能动司法的进一步思考，如果能动的分寸把握不当，反而会使美好的愿望结出晦涩的果实。能动司法吸引了更多人的参与和关注，重新赋予司法以活力和内涵，是全体社会公众自觉参与法治建设的一种境界、情感和心态。二是强化司法调解结案，以化解社会矛盾。

2.探寻我国司法自主发展道路，是开展能动司法的重要目标。[20]提倡适度、有限的能动司法，禁止司法万能、法官空想，防止种了他人的地、荒了自家的田。

新的理念是好东西，但理念并非现实，从理念向现实的转型意味着对现行体制的改革、对现实权力与利益格局的重构，从而不能不考虑现实的社会条件与各种体制制约。一方面，司法权相对于行政权依然薄弱，仍然受到各种力量的干扰，司法权错位的问题还比较突出，司法权的先天不足阻碍了司法能动性的发挥。

3.肯定能动司法并不否认当前对克制司法的需要，克制司法仍然是司法的主流。[12]具体到我国的司法实践，除了最高人民法院的司法解释外，经常能够看到司法判决推进了立法的进程，甚至直接形成了新的法律规范。

（五） 能动司法与政治智慧司法不等于政治，但也不可能完全脱离政治。说到底，能动司法理念的提出，是司法适应经济社会发展需要的有力回应，是对十几年来司法体制改革方向的适度调校。法官亦是如此，如何在鼓励法官开展能动司法的同时，防止法官将个人的信仰作为生活规则强加给社会，避免法官过多地涉入自身价值判断进而导致可能出现的司法擅断。司法作为一种国家权力，其所具备的影响国家治理和社会管理的潜能受到了政治的关注，政治主体优势也会默许甚至迫使司法涉足国家治理和社会政策，借助司法以个案的形式对一些新问题作‘试错的努力。

这才有了最高人民法院沈德咏大法官在不同场合多次提出能动不是盲动，能动司法不能恣意妄为。司法的变革、理念的更替都意味着社会或大或小的变迁，对社会经济结构、政治体制、生活方式和思想观念都会产生很大的影响，从而以能动的反作用推动社会变迁

假若人们对现行法律消极漠视，法治同样难以为继。【摘要】为应对转型时期社会对司法的需求，最高人民法院提出了能动司法理念，各级人民法院积极践行，取得了成效，并引发了广泛关注和讨论。

[4]实践中的一些盲动、乱动的现象足以引发我们对能动司法的进一步思考，如果能动的分寸把握不当，反而会使美好的愿望结出晦涩的果实。[15]三、能动司法的限度在社会变迁日益加速、社会问题日益突出、法律所承载的价值与背负的理念发生深刻变化的今天，如何通过司法实现正义是一个值得高度关注的社会问题。

钟摆只能在左右两端中间的范围内摇摆，不摇摆就是静止，钟表的作用无法实现，但摇摆也不能偏离方向，必须在既有的范围内摇摆。我国的法治基础仍然薄弱，司法权尚未独立壮大，法官整体素质仍有待提高，全民法律信仰缺失，法律至上的权威有待进一步树立。4.开展能动司法必须有效防止能动所带来的负面影响。主要有以下几个方面： 一是通过运用司法建议，为中心工作服务。

任何事物都有利有弊，评价新生事物要经过时间的检验，要一分为二地看待。面对社会急剧转型的现实问题，司法不能随便说不，需要在法律精神的指引下，对生活问题加以解决，能动司法是克服规则之治局限性的不二选择。

首先应当铭记的是，能动司法不是万能的，也不总是正确的。[20]提倡适度、有限的能动司法，禁止司法万能、法官空想，防止种了他人的地、荒了自家的田。

基于此，最高人民法院提出了能动司法理念，认为坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的本质特征，是服务型司法、主动型司法、高效型司法的统一。能动司法注重对社会效果的追求，关注社会对法律适用程序和处理结果的认可度，避免出现机械套用法条、强调案件的法理结果而脱离社会公众期待的局面。